Ocorre quando em contrato e
acordos feitos previamente à execução de um trabalho, o trabalhador acaba
exercendo função distinta daquela definida durante reuniões, acordos e no
contrato do trabalhador, mesmo que isto ocorra de forma eventual e não
permanente. Não há uma lei específica para o desvio de função. Porém, a
jurisprudência já construiu uma base para direcionar qualquer questionamento
legal sobre o desvio de função baseado na regra da boa fé, o princípio que rege
as leis brasileiras. Além do princípio da boa fé, temos de base legal para o desvio de função os seguintes artigos
de nosso Código Civil:
art. 884 do Código Civil (aplicado
subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único,
da CLT): veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua
ao lesionado o quantum indevidamente auferido;
art. 927 do Código Civil: aquele
que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo;
art. 468 da Consolidação das Leis
do Trabalho: rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou
seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.
No campo de Orientações
Jurisprudenciais, que somente são utilizadas na Justiça do Trabalho, ajudam a
direcionar as decisões de determinado tribunal quanto à certas questões,
enquanto não temos leis definidas e específicas para o caso. A OJ-SDI nº125 orienta da seguinte forma sobre o
desvio de função:
O simples desvio funcional do
empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças
salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da
vigência da CF/1988. Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o
direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido
desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a
súmula 275 do TST. Quando o empregado passa a exercer outra função dentro do
mesmo nível hierárquico, sendo deslocado de um serviço para outro ou para um
setor diferente da empresa, com mudança de encargos e atribuições, consideramos
esta uma mudança horizontal. Ela não pode, porém, alterar a função do
empregado. Quando ela é justificada, é permitida pelo empregador, desde que não
implique em prejuízos profissionais e/ou salariais. Prezando pela boa fé, o
empregador deve conversar com o empregado para o acordo na mudança. Estas
alterações só são proibidas em 4 situações:
se a alteração implicar em rigor
excessivo; se colocar em risco a integridade física do trabalhador; se
constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes; se for tão
significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do
empregado.
Continua na próxima edição...
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